El trabajo, es un derecho fundamental que tiene toda persona, el mismo que se encuentra reconocido en la Constitución Política del Perú, que a la letra dice:
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2: Toda persona tiene derecho:
15: A trabajar libremente, con sujeción a la ley.
En ese sentido, las personas tienen la libertad de poder elegir libremente un trabajo digno para su desarrollo personal y para su familia. Para esto, debe de trabajar dentro de lo cánones que la ley.
Cuando la Constitución se refiere a "trabajar ... con sujeción a la ley". se refiere técnicamente a los parámetros que debe de sujetarse el trabajador cuando se haya en una posición de subordinación frente a su empleador.
El artículo 22° del Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, aprobado por el D.S. N° 003-97-TR, establece: "para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador".
Qué entendemos por causa justa? El motivo justificante por el cual el empleador puede desvincular a un trabajador sin tener que pagar la indemnización por despido en caso sea considerado arbitrario, es decir si el empleador despide a su trabajador sin que exista un motivo de capacidad o conducta, sería considerado arbitrario.
El artículo 23° y 24° del TUO del D. Leg. N° 728, señalan cuáles son esas causas que tendría que demostrar el empleador contra su trabajador para iniciar el procedimiento de despido, y las faltas graves como tal. http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_dec728.pdf
El artículo 1° del Reglamento del Registro de Control de Asistencia y de Salida en el Régimen Laboral de la Actividad Privada, aprobado por D.S. N° 004-2006-TR, faculta al empleador en tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas laborales y al personal que es destacado o desplazado a los centros de trabajo o de operaciones por parte de las empresas y entidades de intermediación laboral, o de las empresas contratistas o Subcontratistas.
Hay que tener presente que, de conformidad con el artículo 11° del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, no se encuentran comprendidos dentro de la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentran definidas en el artículo 43° del D.S. N° 003-97-TR.
Ahora bien, dentro de las facultades de fiscalización que ostenta el empleador, éste puede retirar el el registro de control de asistencia solamente después del tiempo fijado como ingreso o del tiempo de tolerancia, siempre y cuando exista. Si se permite el ingreso, del trabajador, debe de registrarse la asistencia.
Entonces, será motivo justificante que el empleador pueda despedir a su trabajador por llegar reiteradas veces tarde a su centro de labores?
La respuesta sería SI, esto de conformidad con la Casación Laboral N° 13768-2016- Lambayeque, expresando su sus considerandos que para la configuración del despido por tardanzas reiteradas se requieren sanciones previas por el mismo hecho.
La tardanza, viéndolo desde un punto de vista objetivo, no constituiría motivo para despedir a un trabajador, pero qué sucede cuando estas tardanzas empiezan a disminuir de manera deliberada el rendimiento de las labores, o el volumen o de la calidad de producción?
O cuando éstas reiteradas tardanzas hacen que se quiebre la buena fe laboral que el empleador a depositado en el trabajador, por cuanto es un incumplimiento de las obligaciones de trabajo.
Para ello, la Corte Suprema ha establecido criterios para que se configure las tardanzas como causal de despido, siendo las siguientes:
Primero, que exista falta del deber de diligencia del trabajador, el cual emana de la propia naturaleza del contrato de trabajo.
En segundo, que haya la reiteración de la conducta de incumplimiento y,
Tercero, que la conducta reiterada de incumplimiento haya sido objeto de sanción por el empleador.
Entendido esto, la demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido, (tercer párrafo del artículo 22° del TUO del D. Leg. N° 728)
En conclusión, el empleador deberá de acusar al trabajador sus tardanzas con copia a su legajo, y cuántas veces deberá de acusar? el tercer criterio de la Corte Suprema es "que la conducta sea reiterada" por tal, la razonabilidad y proporcionalidad del hecho debe de caber, así como el apercibimiento que indicará el empleador en su memorando.
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